Requisitos, normas e variações para abrir uma empresa

A princípio, é de suma importância que seja apurado se o seu exercício da empresa que pretende abrir, constituirá elemento de empresa ou não, visto que, se exercida atividade de gênero intelectual, literária ou artística, ainda que com a colaboração de auxiliares, o exercício da profissão não constituirá elemento de empresa.

Sendo exercida profissionalmente atividade econômica organizada, a sociedade LTDA, aquela que não há limitação de sócios, deverá ser registada junto ao Registro Público de Empresas Mercantis, mas, estando ausente o elemento de empresa, a sociedade não será considerada empresária, devendo ser registrada junto ao Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídica e não estará sujeita a lei 11.101/05 que disciplina a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência.

No que se refere ao sócio menor de idade, se relativamente incapaz deve ser assistido e, se absolutamente incapaz deve ser representado legalmente, não pode exercer a administração da empresa.

De acordo com o item 1.2.6, do anexo II, da Instrução Normativa 38, de 2017:

“Pode ser sócio de sociedade limitada, desde que não haja impedimento legal:

a) O maior de 18 (dezoito) anos, brasileiro(a) ou estrangeiro(a), que estiverem em pleno gozo da capacidade civil;

b) O menor emancipado;

c) Os relativamente incapazes a certos atos ou à maneira de exercê-los, desde que assistidos;

d) Os menores de 16 (dezesseis) anos (absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil), desde que representados;

e) Pessoa jurídica nacional ou estrangeira.

A prova da emancipação e da autorização do incapaz, e a de eventual revogação desta, serão inscritas ou averbadas junto aos registros da sociedade.

O Capital Social da sociedade de responsabilidade limitada, na qual todos os sócios precisam contribuir, deve ser expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária (avaliação em dinheiro).

No caso de participação de sócio menor de 18 anos, não emancipado, o capital deverá estar totalmente integralizado (Itens 4.2 e 4.3.1 do Manual de Registro da Sociedade Limitada, aprovado pelo Anexo IV da IN Drei nº 81/202), destarte não será possível o parcelamento sugerido para a integralização do capital social.

Poderão ser utilizados quaisquer bens para a integralização do capital social, sendo que, no caso de bens imóveis há a necessidade de sua descrição no contratosocial, com o número de matrícula e o cartório de registro imobiliário competente. Caso o bem imóvel seja do menor, há, ainda, a necessidade de autorização judicial (item 1.2.10.7 do Manual de Registro da Sociedade Limitada, aprovado pelo Anexo IV da IN Drei nº 81/202).

Em que pese o artigo 1.007 do Código Civil, estabelecer que, em regra o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção de suas respectivas quotas, é possível a distribuição desigual, desde que expressamente previsto no contrato social e que, também não haja supressão do direito a participar dos lucros e das perdas.

Em que pese não existir entendimento pacificado na doutrina e/ou jurisprudência, tem se admitido a administração da sociedade, inclusive por pessoa jurídica.

Ainda, há a possibilidade de ser admitida administrador não sócio, desde que haja previsão contratual. De acordo com o artigo 1.061, a designação do administrador não sócio dependerá de aprovação da unanimidade dos sócios, enquanto o capital não estiver integralizado, e de dois terços, no mínimo, após a integralização.

Sendo indeterminado o prazo de duração da sociedade, aos sócios que, eventualmente, queiram se retirar, cabe a obrigação de notificar aos demais sócios, com antecedência mínima de 60 dia, sendo assegurado ao sócio retirante o pagamento doshaveres a partir da dissolução parcial, calculados ao dia posterior ao transcurso de 60 dias após o recebimento da notificação prévia do sócio retirante. Outra hipótese de dissolução parcial é na ocorrência de falecimento de algum dos sócios.

De acordo com o artigo 1028 do C.C., na morte de sócio, em regra, haverá a dissolução parcial, com a consequente liquidação da sua conta ou dissolução total por opção dos sócios remanescentes, mas há a possibilidade de o contrato dispor de forma diferente, admitindo a sucessão pelos herdeiros, por exemplo.

Alfredo de Assis Gonçalves ressalta que os sócios remanescentes não poderão manifestar oposição, caso ajustado no contrato social, que os herdeiros ou sucessores substituirão o sócio falecido (GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa, p. 254).

Como regra, os sócios podem dispor livremente sobre a matéria no contrato social. Assim, é de todo pertinente que o contrato contenha previsões, em caso de morte do sócio, a respeito da dissolução total ou parcial da sociedade; forma de apuração dos haveres; regras de transição entre o período do falecimento e da apuração dos haveres ou substituição do sócio falecido; forma de pagamento dos haveres apurados: forma de liquidação da quota do sócio, se com ou sem redução do capital social, etc., uma vez que podem reduzir substancialmente os custos de transação (ALMENDANHA, Cristina Malaski; GONÇALVES, Oksandro. Análise econômica do óbito no direito societário. Revista do programa de pós-graduação em direito da UFC, v. 34, pp. 51-63).

Tratando das deliberações dos sócios na constituição da sociedade, estes ainda poderão decidir pela regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima, mediante cláusula expressa no contrato no social neste sentido.

Caso esteja previsto a regência supletiva pelas normas das S.A, as normas gerais relativas às sociedades simples não serão aplicadas, mas sim o estabelecido na lei 6.404/76, nos casos em que as regras específicas das sociedades limitadas forem omissas e se houver compatibilidade.

Mas, também é possível que o contrato preveja que determinados assuntos terão regência supletiva das normas das sociedades simples, e para outros assuntos serão aplicadas as normas das sociedades anônimas, desde que tudo esteja estabelecido de forma clara e inequívoca, e desde que estas regras possam coexistir simultaneamente.

Com a previsão de regência supletiva pelas normas da S.A será possível, por exemplo, acordos de quotistas, estabelecimento de previsão de quotas preferenciais, observando a Instrução Normativa 38/17 do DREI, adoção de conselho fiscal ou de administração.

Outra questão importante a ser prevista no contrato é a hipótese de eventuais cessões de quotas, já que o artigo 1.057 do C.C dispõe que na omissão do contrato, a cessão a quem seja sócio, independente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais e uma ¼ do capital social.

Por fim, mas não menos importante, tendo em vista as alterações trazidas pela lei 13.792/2019, cumpre ressaltar que ao alterar o disposto no artigo 1.085 e o parágrafo primeiro do artigo 1.063, ambos do Código Civil, atualmente, é possível a exclusão do sócio de sociedade limitada de forma extrajudicial, mediante alteração no contrato social, desde que aprovado pelos sócios titulares de mais da metade do capital social e que haja justa causa, capaz de colocar em risco a continuidade da sociedade, em virtude da prática de atos de inegável gravidade, bem como desconstituir o sócio minoritário do cargo de administrador, salvo se houver previsão diversa no contrato social, conforme previsto na instrução normativa 54 de 17/01/2019 do DREI.

Portanto, imprescindível que, antes da elaboração do contrato social e constituição de uma empresa, todos os sócios deliberem com cautela, estabelecendo as normas que nortearão as relações societárias.

Bibliografia:

BRASIL. Código Civil Brasileiro, Lei 10.406/2002;

WALD, Arnoldo. Comentários ao Novo Código Civil. Volume XIV. Rio de Janeiro: Forense, 2005;

REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 1º. 26ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005;

GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. Direito de empresa. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010;

ALMENDANHA, Cristina Malaski; GONÇALVES, Oksandro. Análise econômica do óbito no direito societário. Revista do programa de pós-graduação em direito da UFC, v. 34

Manual de Registro da Sociedade Limitada, aprovado pelo Anexo IV da IN Drei nº 81/202”